Anteproyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes: análisis, cuestiones e incógnitas

Artículo del archivo histórico de Pactaria, publicado originalmente el 3 de septiembre de 2021. La normativa analizada puede haber evolucionado desde entonces.

El pasado 6 de julio de 2021, el Gobierno de España publicaba el "Anteproyecto de Ley de fomento del ecosistema de las empresas emergentes" (el "Anteproyecto de Ley"). El texto quedó sometido a audiencia pública durante 15 días, según lo previsto en la normativa aplicable.

¿Qué se regula en el Anteproyecto de Ley? ¿Qué se considera "empresa emergente" a la luz del Anteproyecto de Ley? ¿Responde el contenido del Anteproyecto de Ley a las necesidades del sector en el Reino de España? ¿Qué incentivos fiscales se regulan en el Anteproyecto de Ley?

En el presente artículo analizaremos las cuestiones planteadas y otras que resulten de interés.

Objeto

El objeto que se establece en el Anteproyecto de Ley es el de "[…] establecer un marco normativo específico para apoyar la creación y crecimiento de empresas emergentes en España".

Concepto de "empresa emergente"

El concepto de "empresa emergente" ha dado mucho que hablar durante el tiempo en que el Anteproyecto de Ley ha estado sometido a audiencia pública ya que como veremos, resulta complicado determinar qué es una empresa emergente.

El artículo 3 del Anteproyecto de Ley regula el ámbito de aplicación de la misma y establece una serie de requisitos para la consideración de empresa emergente y transcribimos a continuación lo dispuesto en el Anteproyecto de Ley:

"Esta ley será de aplicación a las empresas emergentes, entendiendo por empresa emergente a los efectos de esta ley, toda persona jurídica, incluidas las empresas de base tecnológica creadas al amparo de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, o toda persona física, incluidos los emprendedores de responsabilidad limitada regulados por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que reúna simultáneamente las siguientes condiciones:

a) Ser de nueva creación o, no siendo de nueva creación, cuando no haya transcurrido más de cinco años desde su constitución, con carácter general, o de siete en el caso de empresas de biotecnología, energía e industriales.

b) No haber surgido de una operación de fusión, escisión o, transformación. Los términos concentración o segregación se consideran incluidos en las anteriores operaciones.

c) Tener su sede social o establecimiento permanente en España.

d) El 60% de la plantilla deberá tener un contrato en España.

e) Ser una empresa innovadora, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.

f) No distribuir ni haber distribuido dividendos.

g) No cotizar en un mercado regulado ni en un sistema multilateral de negociación.

h) Si pertenece a un grupo de empresas de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio, el grupo debe cumplir los requisitos anteriores".

Entre las cuestiones que llaman la atención del concepto que establece el Anteproyecto de Ley están las siguientes:

1. Ser de nueva creación o, que no hayan transcurrido más de cinco años desde su constitución

El Anteproyecto de Ley limita con carácter general a cinco años (siete para las empresas de biotecnología, energía e industriales), la aplicación de la futura Ley. En consecuencia, se aumenta el tiempo durante el que una empresa se considera de reciente creación de tres a cinco años.

Por otra parte, también se limita la facturación a cinco millones de euros y deja por tanto fuera del ámbito de aplicación a aquellas empresas emergentes que están actualmente en crecimiento y que ya han sobrepasado el límite de facturación previsto en el Anteproyecto de Ley.

2. El 60% de la plantilla deberá tener un contrato en España

Desde nuestro punto de vista, esta condición no es clara, puesto que no establece el tipo de contrato que se debe tener.

Como sabemos, el concepto de "contrato" en la normativa del Reino de España es muy amplio y pueden incluirse en el mismo distintos tipos, por ejemplo: contratos para la formación y aprendizaje, contratos de fijo discontinuo o periódico, contratos mercantiles…

3. Ser una empresa innovadora

El Anteproyecto de Ley remite a su artículo 4 para determinar si una empresa se considera innovadora y se establece la necesidad de solicitar a ENISA, Empresa Nacional de Innovación SME S.A. la evaluación del modelo que plantee la empresa emergente. Además, la evaluación se debe repetir con una periodicidad anual.

En consecuencia, todas las empresas que quieran considerarse innovadoras y por consiguiente, emergentes, deben remitir una solicitud de evaluación a ENISA. Por su parte, el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo y el Ministerio de Ciencia e Innovación, deben elaborar y determinar los criterios de para evaluar dicho carácter innovador.

Beneficios o incentivos fiscales

El Anteproyecto de Ley regula en su Título II y en la disposición final segunda una serie de incentivos fiscales para favorecer a las mencionadas empresas emergentes. Estos incentivos fiscales son los siguientes:

a) Reducción del tipo del Impuesto de Sociedades del 25% al 15% hasta un máximo de cuatro años. b) Reducción de la cuota de deducción de los inversores de un 40% a un 30%. c) Se eleva a 100.000,00 euros anuales la base máxima de deducción por inversión en empresas de nueva o reciente creación, así como el tipo de deducción que sube del 30% al 40%. d) Se mejora el acceso al régimen fiscal especial aplicable a las personas trabajadoras desplazadas a territorio español.

Cabe mencionar que el Anteproyecto de Ley menciona que con objeto de evitar la dispersión normativa, se modifican las leyes tributarias a las que afectan las distintas medidas reguladas en el Anteproyecto de Ley.

Inversión y talento extranjeros

En el Título III y en cuanto a las inversiones extranjeras, el Anteproyecto de Ley establece que no será obligatorio obtener el número de identidad de extranjero (NIE) para aquellos inversores que no vayan a residir en el Reino de España.

Por otra parte, se da en el Anteproyecto de Ley un tratamiento fiscal más beneficioso a la retribución mediante acciones o participaciones de las empresas emergentes.

Adicionalmente, se pretende facilitar la entrada y residencia en el Reino de España no sólo a los profesionales altamente cualificados como hasta ahora, sino también a emprendedores e inversores.

En el mismo Título III se menciona el teletrabajo y algo que el Anteproyecto de Ley denomina "nómadas digitales" y que define como "personas cuyos empleos les permiten trabajar en remoto y cambiar de residencia habitualmente, compatibilizando el trabajo de alta cualificación con el turismo inmersivo en el país de referencia". En este sentido, se crea un nuevo visado y autorización por residencia:

• El visado para el teletrabajo permite entrar y residir en el Reino de España durante un año mientras se trabaja para si mismo o para cualquier otro empleador en cualquier lugar.
• La autorización de residencia para el teletrabajo internacional permite que aquellos extranjeros que se hallan de forma regular en el Reino de España o aquellos a los que les haya finalizado el visado para el teletrabajo, puedan solicitar una autorización de residencia por un periodo máximo de dos años.

Formalidades aplicables a la constitución y al cese

En el Título IV se regulan las cuestiones relativas a las formalidades de la constitución y cese de empresas emergentes.

En este sentido, se establece en el artículo 12 del Anteproyecto de Ley que el plazo para la inscripción será de cinco días e incluso, en caso de que se utilicen estatutos tipo, el registrador debe proceder a la calificación e inscripción en el día hábil siguiente a la recepción.

Además, los pactos de socios serán inscribibles siempre que no contengan cláusulas contrarias a lo establecido en la ley.

Carácter especial de la futura ley

El artículo 7 del Anteproyecto de Ley establece que "los preceptos de esta ley desplazarán en su aplicación a las empresas emergentes, las disposiciones del Ordenamiento jurídico que regulen de manera distinta las mismas materias, en su aplicación a las empresas emergentes".

Conclusión

A modo de conclusión podemos mencionar que el texto del Anteproyecto de Ley plantea muchas incógnitas.

A continuación mencionamos algunas de las incógnitas que nos planteamos en el equipo del Área Legal de PACTARIA, S.L.:

1. Respecto al concepto de empresa emergente: ¿Hablamos, como parece, de personas con contrato laboral ordinario, o se admitirían también, por ejemplo, personas en formación o en prácticas, o bien en otros formatos legales ajenos al Derecho laboral?, ¿qué ocurre con las entidades del sector que no logren acreditarse como innovadoras?, ¿es adecuado que se limite la facturación a cinco millones de euros?, ¿se podrán beneficiar de este régimen sólo las primeras empresas que desarrollen un producto o debe mejorarse el anterior? ¿cómo debe ser la mejora?...

2. Respecto al carácter especial de la futura e inaplicación de disposiciones: ¿Se está hablando, como parece, de la "inaplicación" del resto de disposiciones del ordenamiento jurídico español cuando nos encontremos ante empresas acreditadas como "emergentes"?, ¿Qué consecuencias legales traerá esta cuestión?...

3. Respecto a la fiscalidad aplicable al trabajo internacional: ¿se podrá aplicar a las personas que ya tienen el régimen?, ¿y se podrá hacer extensible a la familia para aquellas personas que ya están en el Reino de España?...

4. Respecto a las formalidades aplicables a la constitución y al cese: ¿se encuentran los registradores preparados para cumplir con las exigencias previstas en esta norma?, ¿existe personal suficiente en estas dependencias para cumplir con los plazos establecidos, considerando además la importante reducción de aranceles prevista?...

Las incógnitas planteadas son algunas de las que nos planteamos desde el equipo del Área Legal de PACTARIA, S.L. pero no son las únicas y pueden o no ser resueltas en los próximos días. Como sabemos, se trata de un Anteproyecto de Ley y probablemente sea objeto de diversas modificaciones.

Para más información sobre el Anteproyecto de Ley, está disponible el artículo publicado por Patricia Aira en Confilegal.